MANIFESTO PER IL RAFFORZAMENTO DEL NUOVO MODELLO DI MEDIAZIONE ED IL COORDINAMENTO DEGLI STRUMENTI DI ADR

Il decreto-legge n. 69 del 2013 (“DL del fare”) ha avuto come base le Raccomandazioni rivolte all’Italia dalla Commissione europea il 29 maggio 2013, nel quadro della procedura di coordinamento delle riforme economiche per la competitività. In quell’occasione, la Commissione europea raccomandava che «A seguito della sentenza della Corte costituzionale dell’ottobre 2012 sulla mediazione, è necessario intervenire per promuovere il ricorso a meccanismi extragiudiziali di risoluzione delle controversie».
Seguendo tale raccomandazione, l’art. 84 del “DL del fare” ha modificato il modello di mediazione al fine di migliorane l’efficacia, risalente al D.Lgs. 28/2010, introducendo diverse modifiche tra le quali, principalmente, la limitazione della condizione di procedibilità alla partecipazione alla fase iniziale del procedimento di mediazione. Dopo due anni e mezzo di sperimentazione, si può tracciare un chiaro bilancio sull’efficienza di questo nuovo modello di mediazione, anche alla luce di alcuni orientamenti giurisprudenziali in via di progressiva affermazione.
- Indubbia costituzionalità della normativa in materia di mediazione. Il TAR Lazio ha dichiarato manifestamente infondati tutti i dubbi di incostituzionalità sollevati in merito al nuovo modello di mediazione. Peraltro, in alcune pronunce dei giudici di merito la mediazione viene ricondotta non solo e non tanto all’art. 24, comma 1, Cost., ma altresì direttamente all’art. 2 Cost. quale espressione diretta dell’esigenza di sviluppo della persona nelle relazioni interpersonali e comunitarie, nell’attuazione del complementare principio di solidarietà. Il personalismo costituzionale che pone quale perno assiologico il valore della persona, esige in un rinnovato contesto culturale e sociale europeo che l’accesso alla mediazione sia garantito e incentivato quale opportunità prioritaria, e non secondaria e residuale. La mediazione diviene quindi un diritto della persona per la soluzione delle controversie in maniera responsabile, senza deleghe, e al contempo senza pregiudizio per la tutela (eventuale) del diritto sostanziale in sede giurisdizionale.
- Giurisprudenza sull’effettività della mediazione. Sono oramai numerosi i provvedimenti dei tribunali che non hanno ritenuto “effettivamente” esperito il tentativo di mediazione senza la presenza personale delle parti o, talvolta, senza che le stesse abbiano dato concretamente inizio al tentativo di mediazione, proseguendo cioè oltre il primo incontro. Queste decisioni hanno lo scopo di impedire che il “primo incontro” sia percepito come uno sterile passaggio formale prima di adire il giudice, anche in ragione dell’ambiguità del dettato normativo.
- Le statistiche della mediazione. I dati relativi ai primi due anni di sperimentazione del nuovo modello di mediazione (settembre 2013 – dicembre 2015) dimostrano che quando le parti superano il primo incontro, ossia quando la mediazione si svolge effettivamente, l’accordo si raggiunge nel 43,5% dei casi. Inoltre, è palese l’effetto deflattivo della mediazione sulle nuove iscrizioni al ruolo nelle materie oggetto di condizione di procedibilità diminuite del 16% rispetto ad una diminuzione generale dell’8% nelle altre materie del civile.
- Mediazione su ordine del giudice. Con l’introduzione della facoltà per il giudice di disporre l’esperimento di un tentativo di mediazione: le procedure così avviate sono in crescente aumento e hanno raggiunto nel 2015 il numero di 18.062. Nonostante il buon progresso, il numero totale rappresenta meno dell’1% rispetto agli oltre 4 milioni di procedimenti pendenti. L’uso di tale facoltà, ad oggi così limitato, va fortemente promosso anche perché può essere impiegato per tutte le controversie già pendenti ed anche in grado di appello.
- Necessità di armonizzazione e coordinamento con le altre procedure di ADR. La Direttiva 2013/11/EU sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recepita anche in Italia, nonché le altre procedure di ADR, recentemente introdotte, impongono un coordinamento e una armonizzazione con l’istituto della mediazione e i suoi operatori evitando inutili sovrapposizioni o, al contrario, pericolosi vuoti normativi.
Per tutti questi motivi, paiono utili e doverose alcune mirate modifiche al D.Lgs. 28/2010, capaci di rafforzare sensibilmente il quadro normativo della mediazione e, pertanto, di migliorare l’efficacia dell’istituto. Le motivazioni dei principali interventi proposti sono sintetizzabili come segue.
1. Ampliare l’ambito di applicazione della condizione di procedibilità. – Attualmente la percentuale del contenzioso civile che passa obbligatoriamente per il primo incontro di mediazione è solo l’8% (circa 200.000 procedure all’anno, rispetto a oltre 2,7 milioni di procedimenti di cognizione ordinaria). Una corretta lettura dei dati statistici consente di ritenere positivamente superata la fase della sperimentazione suggerendo anche l’estensione della condizione di procedibilità ad altre materie. Si potrebbero così estendere i benefici dell’istituto, ad esempio, alle controversie di competenza del tribunale delle imprese e, più in generale, a quelle di fonte contrattuale, così da coprire almeno un terzo del contenzioso ordinario. L’obbligatorietà quindi permane e si legittima in chiave promozionale nella prospettiva europea e costituzionale, volta a favorire l’accesso effettivo alla giustizia in una prospettiva personalistica da attuarsi nel quadro solidaristico e coesistenziale.
2. Chiarire contenuti e costi del primo incontro. – Nelle materie per le quali la mediazione è condizione di procedibilità ex lege, le parti invece partecipano al primo incontro sostenendo un costo contenuto e predeterminato, che in ogni caso deve rientrare tra le spese di giudizio ai sensi dell’art. 91 c.p.c., venendo così rimborsato alla parte vittoriosa nell’eventuale successivo processo. Ciò presuppone una rimodulazione del sistema dei costi finalizzata a graduarli e renderli tali da incentivare la prosecuzione della mediazione (ferma restando l’effettività e l’eventuale ampliamento degli incentivi fiscali ed in particolare del credito di imposta, fino ad ora non finanziato). La ragionevolezza dei costi deve in ogni caso salvaguardare anche la qualità del servizio e la sua efficacia. Nei casi di mediazione ordinata dal giudice le parti entrano direttamente in mediazione senza esperire la fase preliminare.
3. Prevedere la presenza personale delle parti e lo svolgimento in buona fede della procedura. – Al fine di consentire lo svolgimento effettivo della mediazione è necessario esigere la presenza personale delle parti. Soltanto nel caso di gravi e giustificati motivi le stesse possono essere sostituite da un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito di pieni poteri negoziali per la soluzione della controversia. Ciò anche per prevenire e sanzionare prassi nelle quali il solo assistente legale presenzia, non partecipa, al mero scopo di ottenere il verbale negativo che gli consente di adire il giudice. Infatti, è indispensabile prevedere che la partecipazione al procedimento di mediazione debba essere improntata alla reciproca cooperazione delle parti in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia con l’assistenza degli avvocati.
4. Incentivare i giudici a ordinare il tentativo di mediazione. – È evidente che quando applicata correttamente anche la mediazione ordinata dal giudice può contribuire a ridurre in misura considerevole il numero delle cause pendenti. D’altronde la mediazione demandata, sviluppandosi nel corso del processo, costituisce uno strumento particolarmente efficace per incidere sul contenzioso arretrato anche in fase di appello. Occorre dunque incentivare e responsabilizzare i giudici a valutare quali, tra i procedimenti iscritti al ruolo, sono quelli verosimilmente più adatti a un tentativo di mediazione professionale. D’altro canto appare necessario che dell’attività a tal fine svolta dal giudice si tenga conto nelle valutazioni di professionalità con riguardo al profilo della produttività.
Redazione Mondo ADR